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Em dois artigos elaborados em conjunto com Simone Bento Martins[1][2], analisamos a alteração dos §§ 3º e 4º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho e também do art. 28, § 8º, “a”, e § 9º, “z” da Lei nº 8.212/91, pela Reforma Trabalhista, e a instituição da figura do prêmio meritocrático.

Apesar da relevância dessa alteração, que institui uma nova forma de remuneração, que visa incentivar o reconhecimento da produtividade extraordinária do trabalhador, destacamos que a sua regulamentação legal não trazia a necessária segurança jurídica para o empregador, já que haviam questões que permitiam interpretações divergentes.

Essa situação foi posteriormente confirmada com a publicação da Solução de Consulta COSIT nº151/19, na qual a Receita Federal exteriorizou o seu entendimento, claramente restritivo, sobre os pressupostos para a instituição de prêmio, não integrante do salário de contribuição.

O posicionamento RFB trazia um ponto que limitava a possibilidade de instituição do prêmio, ao consignar que este não poderia decorrer de ajuste expresso entre empregador e empregado, já que nesse caso configuraria premiação ajustada e não decorrente de liberalidade.

Quando da publicação da SC 151 consigamos o equívoco e abusividade do posicionamento do Fisco, que buscava limitar artificialmente o alcance e objetivos da reforma trabalhista, já que a desconsideração da possibilidade que a empresa premie o desempenho superior ao esperado, com base em parâmetros ajustados, esvaziará o caráter de indução de meritocracia.

Com a recente edição da Medida Provisória nº 905, de 11/11/19, tivemos importante evolução legislativa, com o claro objetivo de aprimorar a regulação desse instituto e trazer maior segurança jurídica.

Consoante dispõe a MP, a determinação da validade do prêmio meritocrático independe da forma de seu de pagamento e do meio utilizado para a sua fixação, inclusive por ato unilateral do empregador, ajuste deste com o empregado ou grupo de empregados, bem como por norma coletiva, inclusive quando pagos por fundações e associações.

Além disso, foram fixados os pressupostos legais para a configuração do prêmio meritocrático:  a) pagamento exclusivo a empregados, de forma individual ou coletiva; b) seja decorrência de desempenho superior ao ordinariamente esperado, avaliado discricionariamente pelo empregador, desde que o desempenho ordinário tenha sido previamente definido; c) o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores seja limitado a quatro vezes no mesmo ano civil e, no máximo, de um no mesmo trimestre civil; d) as regras para a percepção do prêmio devem ser estabelecidas previamente ao pagamento.

A nova regulação legal confirma o entendimento que externamos quando da edição da Lei nº 13.457/17, de que para a configuração do “prêmio por desempenho extraordinário”, o empregador deverá demonstrar objetivamente qual o desempenho esperado e também o quanto esse foi superado na situação concreta.

Reconheceu-se, também, que a expressão “liberalidade”, prevista no §4º do artigo 457 da CLT, refere-se a não obrigatoriedade na instituição de uma política de premiação, devendo ser essa uma decisão espontânea de cada empregador.

Por outro lado, instituiu como pressuposto que o empregador estipule, previamente, o que é considerado desempenho ordinário do seu funcionário, de forma que possa ser aderido de forma objetiva a presença ou não de desempenho extraordinário a ser remunerado pelo prêmio.

Instituída uma política de premiação estará cumprido o requisito da liberalidade. Passa-se, então, para outra etapa, a relação jurídica entre empresa e aquele legitimado a poder cumprir os seus requisitos. O empregador passa a ser obrigado a cumprir o pactuado e pagar a premiação, caso ocorra o desempenho extraordinário, anteriormente estipulado.

A Medida Provisória nº 905/19 não estendeu expressamente a possibilidade do pagamento do prêmio meritocrático a colaboradores não empregados, como os diretores celetistas. Contudo, continuamos considerando que a nova redação da alínea “z”, do §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 permite essa interpretação, conforme linha de argumentação que desenvolvemos em artigo anterior.

Mantém-se o limite principal para a instituição do prêmio meritocrático, que não pode ser utilizado para remunerar o desempenho normal do empregado, fazendo às vezes de salário.

FONTE: JOTA por Alessandro Cardoso